关键词: 委托理财 经营范围 显失公平 合同效力
　　内容提要: 委托理财合同往往因超越经营范围或者保底条款显失公平而被判定为无效。但无论从经营范围本身的性质、作用与合理性，委托理财合同的历史及发展，还是从强制性规范的效力类型，以及显失公平的前提条件等角度进行分析，都应当承认委托理财合同的效力，这样才有利于保护投资者的合法利益，有利于资本市场诚信氛围的培育。
　　一、引言
　　金融性委托理财类合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同。
　　自2001年股市行情低迷以来，受托人承诺的保底收益不能兑现或委托资产遭受巨大损失，委托理财的法律纠纷开始大量浮出水面，委托理财案件也逐渐增多。由于缺乏明确的法律指引，各地各级法院在审理此类新型民商事案件过程中产生了许多重大的法律分歧。为此，最高人民法院民二庭曾草拟《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作。但由于各界意见分歧较大，该规定至今仍未能出台。一个普遍的现象是，尽管在案由确立、法律适用上存在差异，但在审理结果上，受案法院大都认定委托理财协议无效，对委托人要求保底收益的诉求更少有支持。很难说这种几乎一边倒的司法裁决体现了对契约自由和市场主体自治原则应有的尊重。
　　最近，广州市中级人民法院对原告广州恒康置业有限公司诉广州融信通投资咨询有限公司及某券商广州天河北路证券营业部委托理财纠纷案作出一审判决，认定原、被告签订的委托理财合同合法有效，判令两被告向原告返还本金及约定的收益，并支付延期利息。在此背景下，广州中院这一具有某种里程碑意义的判决更凸显了对委托理财纠纷案件进行学理分析的紧迫性、必要性。
　　二、关于经营范围的问题
　　审判实务中之所以认定委托理财协议无效，主要处于以下两点考虑：一是受托方缺乏主体资格，超越经营范围；二是保底条款显失公平。
　　目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同是否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额巨大，社会影响面很广，处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也可能会伤害其中一方合同当事人的利益。[1]
　　以受托方超越经营范围为由，认定受托方欠缺主体资格，是传统民商法经营范围观念的反映。依据传统民商法理论，企业的经营范围，相当于企业的权利能力范围，超越经营范围便是没有权利能力。没有权利能力，便没有主体资格，签订的合同自然因主体不合法而无效。[2]然而，企业的权利能力犹如自然人权利能力一样，也是一律平等的。因为，权利能力平等只意味着民商事主体的法律地位平等；企业的权利能力平等，也只意味着，在民商事交往中，各企业的法律地位平等。[3]至于经营范围的差异，犹如自然人的活动范围各不相同一样，比如自然人要从事特定的职业，做律师、医生、公务员等都需要特定资质，要经过有关部门的审核批准，但并不能以职业的不同而认为自然人权利能力不平等；同样有些企业不能从事特定的经营，并不是它缺少权利能力，而是没有相应资质，不符合秩序要求。这种秩序的形成，是行政规划的结果，违反了这种秩序，承担的责任主要是行政责任，严重的要承担刑事责任，但其民商事行为是否有效，要综合其他标准来判断，不能全然依经营范围为准。
　　一般认为，金融领域的受托理财，由于涉及金融秩序，关乎国计民生之安危，其超越金融范围与一般商业行为的超越经营范围不同。一般商业行为超越经营范围，除相对人明知外，应当认定合同有效；而且在实务中，即使相对人明知，如果合同已履行完毕，也不能据此否定合同的效力。但在金融领域，为防范金融风险，有必要严格遵守经营范围之规定，超越经营范围应当判定合同无效。最近重庆高检就以德隆证券超越经营范围为由，将德隆受托理财行为定性为非法吸收公众存款，并以非法吸收公众存款罪对德隆高管提起公诉。[4]如果法院认定控诉成立的话，德隆跟相关委托人所签订委托合同的民商事效力如何？是否因超越经营范围就必定无效呢？
　　关于合同效力的判断，笔者认为应当以《合同法》的规定为准，即使是委托理财合同，毕竟仍是合同的一种。《合同法》第52条是专门规范合同在何种条件下无效的。根据该条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，无效。对于委托理财业务的受托主体资格，《证券法》并未做任何规定，只有中国证监会颁发的《证券公司管理办法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》等文件规定综合类证券公司可以从事受托投资管理。如果经纪类证券公司从事委托理财业务，就超越了经营范围。然而，根据《合同法》第52条的规定，只有违反法律或行政法规的强制性规定才能构成合同无效的理由，中国证监会的上述文件显然不能作为判定委托理财合同无效的依据。
　　而且，从法理上讲，强制性规定可分为两类，一为效力性规定，一为命令性规定。[5]法律行为违反效力性规定的，行为无效，如在我国抵押权的设定必须办理抵押登记，若未登记，则抵押权未成立；法律行为违反命令性规定的，法律行为本身并不一定无效，但当事人要承担相应的责任。如按我国证券法律法规的规定，国有企业不得炒作上市公司的股票，但如果国有企业真的炒作了，买卖股票的行为本身是很难无效的。即使宣布它无效，也无法操作执行，否则证券市场合理的预期、正常的秩序便没有了。对这种违规行为，只能以行政或者刑事责任予以惩戒，如对该企业罚款，对企业相关人员追究行政及刑事责任。同样，对超越经营范围签订的委托理财合同，该合同本身仍是有效的，只不过该行为会使受托方承担行政法或刑法上的责任而已，如公诉机关以非法吸收公众存款罪对德隆证券的高管人员提起诉讼那样。
　　其次，从限定证券公司经营范围本身的合理性角度看，我国证券法对证券公司经营范围的划分是以注册资本额为标准的，这种划分标准已遭到广泛质疑。以注册资本大小来划分经营范围是机构信用观念的反映，以为注册资本越大，信用能力越强，金融秩序更有可能维持。然而投资行为是否遵循机构信用原则呢？投资跟存款不同，投资讲究既求安全，更求效率，具体选定谁做受托人，委托人往往是依据个人信用原则行事，他认为谁有投资能力，谁最能为他赚钱，他便选定谁。委托人选择受托人往往是根据自己的交往阅历，认为谁最可信赖，谁最有投资能力，便选定谁，跟证券公司的资本额大小没必然联系。具体哪个证券公司有从事资产管理的能力，应当由市场说了算，更具体地说，应当由委托理财合同的委托人说了算。因此，从尊重当事人意思自治这一民法基本原则出发，也不能以经营范围为依据认定超越经营范围的委托理财合同无效。
　　再次，从委托理财的历史角度看，委托理财滥觞于1996年，极盛于2000年左右，于近两年陷入困境。如果以超越经营范围为依据认定委托理财合同无效，那么多已经履行完毕的委托理财合同的效力当如何？按民法理论，无效合同，是自始无效、当然无效．则这些已履行完毕的超越经营范围的委托理财合同也应当自始无效、当然无效，如果这样，实践上行得通吗？而今，委托理财因市场低迷，合同约定条款兑现不了，出现纠纷，便宣告合同无效，岂不成了成者王侯败者贼了。资本市场本来就充满风险，认定委托合同无效者是否回想起牛市掘金岁月？当市场风险显露，便宣告合同无效，岂不是将风险全推给投资者，这不符合证券法保护投资者合法利益这一首要原则。承认合同的效力，让证券公司承担自己承诺的风险，才符合市场经济的基本要求。
　　三、关于保底条款显失公平的问题
　　“保底条款”，是社会大众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。从法律的严谨性上说，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。保证本息固定回报条款，属于名为委托理财，实为民间借贷关系。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，对实践中受托人作出的填补损失承诺，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款。对委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的效力应当如何认定，是目前处理委托理财合同纠纷案件争议最大的地方。目前各地法院对于保底条款的认定很不一致，主要存在几种观点：
　　第一种观点认为，第二、三类保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。可称之为“可撤销条款说”。
　　第二种观点认为，对第二、三类保底条款的效力应当视委托理财合同受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的场合，第二、三类保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。可称之为“区分主体说”。
　　第三种观点认为，从公平原则出发，第二、三类保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但第二、三类保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。可称之为“条款无效说”。
　　第四种观点认为，第二、三类保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，第二、三类保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为“合同无效说”。“合同无效说”的立论起点是第二、三类保底条款无效。其理由分为两个方面：一是基于政策面的考量，认为第二、三类保底条款的承诺违反了监管政策和金融政策，加大了证券公司的风险，在一定程度上扰乱了金融秩序。二是基于法理逻辑上的考量，认为不论是委托代理合同还是信托合同关系，由委托人承担风险均是基本原则。故主张否定第二、三类保底条款的效力。
　　第五种观点认为，对第二、三类保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法对策，对第二、三类保底条款的效力认定不权要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此基础上，该观点主张，以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。可称之为“有限承认说”。“有限承认说”的立论依据分为两个方面：一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。在政策面上的理由包括四点：其一，从法律社会学的角度，第二、三类保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策；其二，有限承认第二、三类保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的发展；其三，有限承认第二、三类保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行作法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。[6]
　　尽管实务中存在这些矛盾对立的观点，但作为主流认识，还是认为保底条款的效力可因显失公平原因而无效、可撤销或加以限缩。其中可撤销者认为保底条款显失公平，应赋予当事人撤销权。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。至于是否构成显失公平，可以参酌委托理财实践中的公平合理合法的保底惯例确定。其实，主张保底条款可撤销，其法律效果无异于否定保底条款的效力。因为只要受托方申请撤销，该条款就没有效力了，而当委托合同因保底条款兑现不了引发纠纷时，难以想象受托方不会行使撤销权。有限承认说也是从显失公平的角度，将保底条款的回报率调整为银行存款利率，将投资行为强行转变为储蓄行为，其实质也是不承认保底条款。主张保底条款完全无效者的一个重要依据也是显失公平。因为该说认为，从委托代理制度的本质看，由代理人承担全部风险，违背公平原则。所以，否定保底条款效力的主要原因就是该条款显失公平。[7]
　　但根据民法基本原理，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权。而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，相反，与受托人相比，将自己的资产拱手交给理财人的委托人在资源与信息占有两方面才真正处于弱势地位，因此，对受托人因显失公平而赋予其撤销权进行救济的前提条件不存在。而且，我们不能忽视2000年前投资股市曾有的高额利润，而仅仅根据近几年股市低迷导致亏损来推断保底条款显失公平。将因股市周期性的涨跌导致合同当事人权利义务失衡，解释为正常的商业风险更能令人信服。此外，在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责相一致的原则，当然应当负有较大的责任，保底条款为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。
　　综上所述，以超越经营范围或者显失公平为由，否定委托理财合同的效力，既有违学理，也不利于资本市场诚信氛围的培育。
　　注释:
　　[1]周伦君：《委托理财类合同纠纷案件司法解释起草工作第二次研讨会会议综述》，载《中国民商审判》2004年第2卷。
　　[2][3]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1998年版，第5页，第24页。
　　[4]程维：《德恒案判决可能引发委托理财行业规范性阵痛》，载《财经日报》2005年6月9日第3版。
　　[5]卓泽渊：《法理学》，法律出版社2000年版，第69页。
　　[6]李后龙、毛玮红：《金融性委托理财合同纠纷案件的特点和处理》，载《金融法时评》2004年第2期。
　　[7]李永祥：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年版。（广州大学法学院·李文胜）