房地产开发商采取各种形式对其所销售的楼盘的质量、环境、设施进行宣传，是商品房销售的一种基本策略策略，而买受人也常常通过开发商制作的各类销售广告、宣传资料或其制作的楼盘整体规划模型对商品房进行了解，从而选择其认为在使用功能、价格、配套设施、周边环境等各方面均符合自身需求的楼盘，作出购房决定。目前，大约百分之九十以上的商品房买卖是通过销售广告和宣传资料进行促销的。但由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷产生。而该纠纷争议的焦点都集中在商品房销售广告和宣传资料法律性质的认定上。由于对商品房销售广告的性质认定一直存在着争议，全国各地的法院在审理该类纠纷时对广告法律效力的认定标准上并不统一。针对这样的情况，2003年4月28日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该规定使商品房销售广告法律效力如何认定有了明确的依据， 根据《解释》以上的规定，开发商在商品房销售广告中的说明和允诺，符合以下四个条件，即可视为要约，即使未栽入合同也应当视为合同内容：(1)该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。(2)该内容对房屋及相关设施的说明和允诺具体确定。(3)该说明和允诺对商品房买卖合同的订立有重大影响。(4)该说明和允诺对商品房价格的确定有重大影响。虽然《解释》对商品房销售广告构成合同内容的特定条件作了具体规定，但如何理解该四项条件，尚缺乏统一的认识。笔者欲对此作一简单的解析，供同行探讨。
　　1、对于《解释》规定的第一个条件，即广告内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，在实践中比较容易确定。如广告称房屋为混凝土结构、居住区绿地、电梯、车库、健身、收视等设施齐全，均是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，而对诸如地铁、轻轨、公交线路、水景、公园、娱乐场所等规划范围之外的周边环境的渲染、描述，则不属于对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。
　　2、《解释》规定的第二个条件是广告对房屋的说明和允诺应具体确定，这一点在实践中确定难度也不大。如说明小区绿化率达到60%、每单元配有日本原装三菱电梯二部、商品房将配备管道煤气、有线电视、远传水表等，都是具体明确的说明和允诺。相反如宣称销售楼盘“依山傍水”、“温馨家园”， “环境幽雅”、“充满古典气息”、“商机无限”等等，均是无法确定不具体的说明。
　　3、《解释》规定的第三个条件是广告对合同订立有重大影响。何谓“对商品房买卖合同的订立有重大影响”，《解释》赋予了法官极大的自由裁量权。商品房广告的说明和允诺“对商品房买卖合同的订立有重大影响”，显然这里存在个人主观因素，不同的说明和允诺对不同的买受人订立合同的影响是不同的：有私车的买受人对商品房是否有车库的说明显然很关注;注重健身锻炼的买受人可能对小区健身设施是否完善比较注重;老年买受人可能对小区绿地等休闲场地是否具备比较关注;而有的买受人可能对房屋的通风、采光条件比较关注。在这种情况下，《解释》允许了不同的买受人举证证明某一具体的说明和允诺对其订立合同具有重大影响，法官则可以在每一个具体的案件中根据案件的实际情况行使自由裁量权。
　　实践中，商品房销售广告中说明和允诺通常有以下几种情形：(1)对商品房环境性质量的陈述;(2)对商品房使用功能质量的陈述;(3)对商品房美观性质量的陈述;(4)向购房人提供某些优惠或附带赠送礼品的说明;(5)承诺“还本销售”、“售后返租”等;(6)承诺为外地买受人办理本地城市的户口;(7)在广告中允诺出售的商品房将配备管道煤气、有线电视、远传水表、进口电梯等。笔者认为，一般情况下，以下情形可认定为对订立合同有重大影响：(1)对商品房主要功能性设施的说明和允诺，如电梯、车库、健身、购物、收视、管道煤气等配套设施的建设对买受人订立合同有重大影响，而对这些设施的质量性陈诉虽然对合同订立有影响，但应认定不构成对订立合同有重大影响，如电梯的品牌、车库的面积，健身设施的种类等;(2)小区内绿地及其他大型公共设施的建设对合同的订立有重大影响;(3)商品房结构、户型、间距等基本设计、规划对合同的订立有重大影响;(4)承诺为外地买受人办理本地城市户口;(5)其他具体的买受人能举证证明对其订立合同有重大影响的特出情形。
　　对于实践中出现的“还本销售”、“售后返租”等违法性的允诺，不受法律保护，不构成合同内容。如双方明确在合同中规定，则按法律关于无效的规定处理。
　　此外，在认定广告中的说明和允诺是否对订立合同具有重大影响时，应当将该广告中的说明和允诺作为一个整体，综合起来进行认定，而不能进行分割处理，如小区内某一项小型公共设施的建设可能不构成对订立合同有重大影响，但多项公共设施的建设在整体上则有可能对订立合同有重大影响。
　　4、《解释》对广告的说明和允诺构成合同内容设置的第四个关键性条件，也是实践中很难操作的条件，是商品房广告的说明和允诺对商品房价格的确定有重大影响。《解释》规定的第四个条件与第三个条件既相互关联又相互制约，广告的说明和允诺对商品房价格的确定有重大影响的，势必也就对合同的订立有重大影响;但反过来，广告的说明和允诺对合同的订立有重大影响并不必然对商品房价格的确定有重大影响。因此，《解释》的第四个条件的外延要比第三个条件窄，构成对第三个条件外延的限制，防止了法官自由裁量权的无限性及滥诉的出现。但《解释》对第四个条件本身如何确定又赋予了法官自由裁量权，以致第四个条件对第三个条件的限制变的模糊，也导致实践中操作困难。
　　笔者认为有必要对“商品房广告的说明和允诺对商品房价格的确定有重大影响”赋予一定的认定标准。说明和允诺对商品房价格的影响大小是可以量化的，如绿地、大型公共设施的建设，包括其他各种设施的建设，如会影响开发商的建设成本，同时也就影响商品房的价格，因此，笔者认为，可以在这些说明和允诺与总建设成本之间设定一个具体的百分比，当广告的这些说明和允诺的实现成本与总建设成本的比例超过该百分比时，即认定该广告的说明和允诺对商品房价格的确定具有重大影响。至于该百分比具体是多少可以通过多方听证确定，并在确定时充分考虑实践中开发商利用不实广告促销的广泛性及买受人的弱势地位。

　　关于商品房广告构成合同内容的条件，笔者相信，通过以上解析会变得更为清晰，但法院在司法实践，还应当注意下面一个问题。
　　关于商业广告的法律性质，其实《中华人民共和国合同法》已有明确规定，其第十五规定：“寄送价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等均为要约邀请”。商业广告内容要视为要约的，必须符合该法第十四条的规定：第一，内容具体确定，第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。但是虽有上述规定，出卖人仍然可以主张商品房销售广告属于要约邀请，其理由是：(1)销售广告是向不特定人发出的，不具备一般要约向特定人发出的要件;(2)销售广告并未对售房具体内容作出具体约定，也没有表示出经受要约人一旦承诺，开发商便受广告内容约束的意思。如此，在以往的司法实践中，要认定开发商对销售广告承担合同仍然比较困难，开发商往往能够对自己的虚假承诺和说明逃脱责任，广大购房者的合法权益受到严重侵害而无法得到法律的保障。造成这种局面的重要原因一方面是我国商品房市场管理机制不够健全，另一方面是《合同法》的规定过于原则，此次《解释》第三条的出台，其目的即是为了弥补以往规定法律的不足，制止商品房的虚假、不实广告和宣传行为，维护广大购房者的合法权益和法律的公正，完善我国房地产交易法律制度。因此，笔者认为，法官在行使《解释》赋予的自由裁量权时应紧紧把握《解释》出台的目的和内在精神，在认定商品房销售广告是否构成合同内容时宜宽不宜紧，以正确发挥《解释》的作用，维护广大购房者的利益。